LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD

Los proyectos empresariales o las inversiones financieras personales pueden convertirse en un grave problema, creando situaciones de insolvencia profesional o/y personal.

La respuesta a la necesidad de un mecanismo de exoneración de pasivo para personas físicas, ya sean o no empresarios autónomos, se articuló en España mediante el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social; esta ley es la que conocemos como “la ley de segunda oportunidad”.

Este mecanismo fue demandado con mucha anterioridad por autoridades supranacionales.

El mecanismo de la ley de segunda oportunidad, indicaciones supranacionales.

La Unión Europea y el Banco Mundial llevaban muchos años haciéndose eco de la trascendencia que tiene para la economía de un país la práctica de un verdadero mecanismo de segunda oportunidad. No exonerar al empresario de las deudas dificulta sobremanera su recuperación, desincentiva la iniciativa empresarial y favorece la economía sumergida.

La última iniciativa de la Unión Europea es la Propuesta de Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración, que se publicó el 22 de noviembre de 2016, y se encuentra actualmente en tramitación.

Acerca de la ley de segunda oportunidad.

El mecanismo de segunda oportunidad se determina como el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho para las personas físicas, ya sean empresarias o no, tras la finalización del concurso. Esto implica que mediante el artículo 178 y 178 bis de la Ley Concursal, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, las personas tendrán la posibilidad de liberarse de las deudas que no han podido ser satisfechas.

Existen grandes dificultades para incluir el mecanismo de la ley de segunda oportunidad en cualquier ordenamiento, puesto que se confronta directamente contra el principio básico de la responsabilidad del deudor frente a sus acreedores con todo su patrimonio presente, y para lo que interesa aquí, futuro. En este caso es clara la diferencia de trato entre las personas físicas y jurídicas con respecto al artículo 1911 del Código Civil. Como una persona física no desaparece tras la finalización del concurso de acreedores, a través del artículo 1911 del Código Civil, los acreedores podían dirigirse contra su patrimonio una vez finalizado el concurso. Llegado este punto, la aplicación del mecanismo de segunda oportunidad trata de evitar esta vinculación patrimonial.

Dicho lo anterior, es importante que se establezca con claridad los requisitos que se deben dar para poder aplicar un mecanismo que deja sin efecto un principio tan importante como el reconocido en el artículo 1911 del Código Civil, puesto que de otra manera se estaría perjudicando a los acreedores, que verían reducida su capacidad de actuación frente a los deudores. A su vez, estos requisitos no deben de ser tan rígidos como para dejar en una ficción la posibilidad de acceder al mecanismo de segunda oportunidad, y que resulta tan necesario. Como se indica en la exposición de motivos de la ley de segunda oportunidad, «el objetivo es que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer».

Ley de Segunda Oportunidad, requisitos.

Sobre los requisitos para poder acogerse a la exoneración del pasivo en base a la Ley de Segunda Oportunidad, diferenciamos:

  • Requisito subjetivo, solo las personas físicas pueden acogerse a la Ley de Segunda Oportunidad, sin diferenciar entre empresarios y no empresarios.
  • Requisito objetivo, que se concluya el concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa.
  • Requisito procesal, el deudor deberá presentar solicitud para acogerse a la exoneración del pasivo dentro del plazo de audiencia facilitado tras la presentación de la conclusión del concurso.
  • Requisito formal, la buena fe del deudor.

La estimación de la buena fe viene determinada por el apartado tercero del artículo 178 bis. Se establecen cuatro requisitos –el cuarto y quinto son alternativos– para ser considerado deudor de buena fe:

  1. Que el concurso no haya sido declarado culpable. No obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por aplicación del artículo 165.1.1.º, el juez podrá no obstante conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave del deudor.
  2. Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme.
  3. Que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley Concursal, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos.
  4. Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.
  5. Que, alternativamente al número anterior: […]

En consecuencia, y desde una primera aproximación, se podría decir que existen tres requisitos comunes que se deben cumplir:

  1. Que el concurso no haya sido declarado culpable.
  2. Que no haya sido declarado culpable de unos delitos tasados en los diez años anteriores a la declaración de concurso.
  3. Que se haya sometido a un acuerdo extrajudicial de pagos, o al menos intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos. Y posterior y alternativamente:
  4. La satisfacción de un determinado pasivo.
  5. Cumplir con unos determinados requisitos adicionales.

Haciendo un resumen de todos los presupuestos y requisitos, la persona física que quiera verse beneficiada de este mecanismo deberá, tras la conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa –ya se presupone que estará en una adversa situación llegado este punto–, solicitar el acogimiento a la exoneración, y suponiendo que no ha sido declarado culpable en la sección sexta del concurso, ni declarado culpable por sentencia de determinados delitos –o esté pendiente de un proceso penal–, hacer frente a toda la deuda contra la masa del concurso, a los créditos con privilegio especial siempre y cuando haya “intentado” un acuerdo extrajudicial de pagos, de lo contrario, deberá hacer frente al 25 % de los créditos ordinarios.

Efectos de la ley de segunda oportunidad.

En relación con los efectos, podemos diferenciar entre el acogimiento a la primera y segunda vía, es decir, si se han satisfecho los créditos contra la masa y los privilegiados en la fase de liquidación –y el 25% del ordinario si no se procedió con el acuerdo extrajudicial de pagos–, en tal caso se procederá a la solicitud del beneficio de exoneración, y tras el plazo de 5 días para presentar alegaciones, se procederá a exonerar provisionalmente los créditos no satisfechos –ordinario y subordinado–. En este caso la Ley de Segunda Oportunidad no excepciona los créditos públicos y de alimentos, entendiendo por tanto que dependiendo de su calificación tendrán que ser o no satisfechos.
Si por el contrario, se acoge al plan de pagos, deberá satisfacer los créditos contra la masa y los privilegiados –no tendrá que hacer frente a la diferencia insatisfecha en el caso de créditos con garantía hipotecaria o de prenda tras la ejecución, siempre que tengan la consideración de ordinarios o subordinaos– además de los créditos públicos y de alimentos que en este caso están excepcionados de la exoneración.

Es común la posibilidad de oposición a los acreedores, igual que la situación provisional de exoneración durante los cinco años siguientes, aunque comprensiblemente las razones de ruptura de la exoneración durante este periodo sean distintas en algunos aspectos.

Si se procedió por la satisfacción de los créditos, sin necesidad de un plan de pagos, solo podrá romperse la exoneración durante los cinco años por las razones descritas en el 178 bis. 7 a) y c) –bienes o derechos del deudor ocultados, incumplimiento del 178 bis. 3 o mejorase sustancialmente la situación económica del deudor por causas tasadas–
Por el contrario, si se ayudó del plan de pagos para acogerse al beneficio de la exoneración, entrará en juego además de los señalados para el supuesto anterior, el incumplimiento del plan de pagos, no distinguiendo si el incumplimiento es imputable o no al deudor.

Al producirse cualquiera de los supuestos descritos, los acreedores recuperan sus acciones frente al deudor para hacer efectivos los créditos no satisfechos a la conclusión del concurso, siendo el caso del incumplimiento del plan de pagos la peor situación y más incoherente, puesto que, aun actuando de buena fe, el deudor puede verse en la situación justamente anterior a la solicitud de exoneración, tras años intentando hacer frente a las deudas no exoneradas. Es por eso que la Ley de Segunda Oportunidad contempla la posibilidad de que, aun incumpliendo el plan de pagos, pueda el deudor ver finalizada con éxito la exoneración, siempre que hayan pasado los cinco años sin que se haya pedido revocación alguna y que el juez atendiendo a las circunstancias –debe de haberse destinado una cantidad determinada de los ingresos al pago de las deudas– podrá declarar la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho, previa audiencia de los acreedores.

Esta última medida –donde se determinan unos requisitos más encaminados a determinar la “buena fe” del deudor– puede entenderse como la última y única vía para poder exonerarse del pasivo, sea cual sea su calificación, y poder beneficiarse de manera real del mecanismo de segunda oportunidad. Entiendo que se exonera la totalidad del pasivo insatisfecho, no diferenciando entre el exonerado y no exonerado, según la redacción del artículo:
«8.[…] También podrá, atendiendo a las circunstancias del caso y previa audiencia de los acreedores, declarar la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho del deudor que no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años […]»

Por último, cabe apuntar que la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho se declara mediante auto por el juez a petición del concursado trascurrido el periodo de cinco años. Esto se da tanto para el supuesto de acogimiento al plan de pagos como al supuesto de satisfacción de umbral de pasivo mínimo del articulo 178 bis. 4, según lo dispuesto en el mismo al determinar el carácter provisional, aunque posteriormente el 178 bis. 8 que fija el carácter definitivo de la exoneración parezca referirse únicamente al supuesto del plan de pagos, otro ejemplo de la pobre y enrevesada redacción de este artículo.

De lo anterior, queda claro que si bien en España existe un mecanismo de segunda oportunidad, este no es lo suficientemente práctico como nos gustaría, la Ley española de Segunda Oportunidad es restrictiva, el empresario insolvente tiene que esperar 5 años para obtener la extinción definitiva del pasivo pendiente y, además, tiene que hacer frente a todas las deudas que no se exoneran [que son muchas], y ello tras la liquidación de su patrimonio.

En resumen, sobre el mecanismo de la ley de segunda oportunidad.

El mecanismo de segunda oportunidad tiene una gran e importante finalidad, que ha sido puesta de manifiesto por numerosas autoridades supranacionales, pero es cierto que no resulta de fácil aplicación, puesto que se confronta directamente contra un principio tan importante como la responsabilidad patrimonial del deudor; no obstante, ello no debe convertirse en un impedimento para aplicar un mecanismo tan importante, que tiene como finalidad que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de una nueva posibilidad, sin tener que arrastrar indefinidamente unas deudas que nunca podrá satisfacer, y que además le alejarán del tráfico económico habitual.

Conociendo el potencial del mecanismo de segunda oportunidad, en Bufete Cacabelos & Asociados realizamos un estudio previo de viabilidad, determinando la opción que mejor se adapte a las características de cada caso para alcanzar el objetivo final, sobreponerse a la situación de insolvencia y que esta no se convierta en una crisis personal.

Si tienes cualquier duda con respecto a la Ley de Segunda Oportunidad no dudes en consultarnos.

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